24. November 2021
Corona Update – 3 G im Betrieb: Hinterlegung Impfstatus und Datenschutz
Nach Neufassung des § 28b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz ist der Arbeitgeber ab dem 24.11.2021 verpflichtet, den Status aller Beschäftigten als geimpft, genesen oder getestet vor Tätigkeitsaufnahme bzw. Betreten der Arbeitsstätte täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Wer als „Geimpfter“ oder „Genesener“ im Sinne des Gesetzes gilt ist ebenso wie der ausreichend „Getestete“ in der Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung im Detail geregelt.
Beschäftigte, die nicht geimpft oder genesen sind, müssen entweder einen gültigen Test nach § 2 Nr. 7 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vorweisen (nicht älter als 24 Stunden bzw. 48 Stunden bei PCR-Tests). Besonderheiten gelten in Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen nach den weitergehenden Regelungen in § 28b Abs. 2 Infektionsschutzgesetz.
Abweichend hiervon ist Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte nur erlaubt, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Testnachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung wahrzunehmen.
Wer die Kosten der Tests zu tragen hat, ist nicht geklärt. Aus der Corona-Arbeitsschutzverordnung ergibt sich die Verpflichtung des Arbeitgebers, zweimal wöchentlich die Tests zur Verfügung zu stellen. Hinsichtlich der weitergehenden, ggf. täglichen Tests sind die Arbeitnehmer selbst verantwortlich und werden diese wohl auch kostenmäßig zu tragen haben. Eine ausdrückliche Regelung ist nicht vorhanden.
Die tägliche Prüfpflicht für geimpfte oder genesene Beschäftigte kann entfallen, wenn der Beschäftigte seinen Impfstatus beim Arbeitgeber „hinterlegt“ und der Arbeitgeber dies entsprechend dokumentiert.
Betreffend diese „Hinterlegung“ des Impf- oder Genesenen-Status regelt § 28b Abs. 3 Satz 3 Infektionsschutzgesetz zwar, dass der Arbeitgeber zur Erfüllung der Pflichten die erforderlichen Daten einschließlich der Daten zu Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19 ) verarbeiten darf.
Allerdings handelt es beim Impf-, Sero- und Teststatus um Gesundheitsdaten und damit besondere Kategorie personenbezogener Daten nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO sowie § 22 BDSG. Diese dürfen nur unter den Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 DSGVO verarbeitet werden. Ob § 28b Abs. 3 Satz 3 Infektionsschutzgesetz hierfür als Rechtsgrundlage ausreicht, wird teilweise kritisch gesehen, da die „Hinterlegung“ wegen der alternativ möglichen täglichen Sichtkontrolle des Impfzertifikats – nicht zwingend erforderlich ist.
Datenschutzrechtlich sicherster Weg für den Arbeitgeber ist daher die Erteilung einer ausdrücklichen Einwilligung durch den ordnungsgemäß informierten Arbeitnehmer entsprechend Art. 7, Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 DSGVO. Hierbei ist der Arbeitnehmer auf die Freiwilligkeit der Einwilligung ebenso hinzuweisen wie auf den Umstand, dass ihm durch die Nichterteilung der Einwilligung keine Nachteile entstehen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft in Textform widerrufen werden kann.
Der Arbeitnehmer ist aber nicht verpflichtet, seien Status als Geimpfter oder Genesener auf Nachfrage zu offenbaren. Tut er das nicht, muss er sich auf das dritte „G“ berufen und sich täglich testen.
Wer weder seinen Status als geimpft oder genesen offenbaren, noch sich testen lassen will, darf vom Arbeitgeber nicht in der Arbeitsstätte beschäftigt werden. Es bleibt damit nur noch die Möglichkeit im Homeoffice zu arbeiten (sofern dies bezogen auf die auszuübende Tätigkeit möglich ist). Kann auch im Homeoffice nicht gearbeitet werden, liegt letztlich kein wirksames Angebot der Arbeitskraft vor und der Beschäftigte verliert seinen Entgeltanspruch.
